Considerações iniciais
A prima facie, esclarece-se, por oportuno, que o fito deste estudo é tentar, num sumário de um instante, elucidar o instituto do prequestionamento, pressuposto de admissibilidade de recursos de natureza extraordinária, e, no mesmo passo, denotar a sua feição nos recursos de revista interpostos para o Tribunal Superior do Trabalho e nos recursos extraordinários para o Supremo Tribunal Federal de decisões prolatadas em questões trabalhistas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
Inicialmente, é de bom alvitre trazer à baila que a circunstância de a sentença recorrida não haver apreciado certo ponto da controvérsia, não impede que a segunda instância o julgue, bastando para isso levantá-lo no Recurso, sem que se imponha o prévio oferecimento de embargos declaratórios. Significando afirmar que a não-interposição dos embargos declaratórios não torna preclusa a matéria, como muito bem já decidiu o TST, em julgados que merecem referência.
"Os Tribunais Regionais, atuando como segundo grau de jurisdição ordinária, têm competência para apreciar matéria discutida no processo, mesmo que a sentença sobre esta não se tenha pronunciado. Efeito devolutivo amplo consagrado no § 1 0 do artigo 515 do CPC" (TST, 2a T, Processo RR no 6.585/84, Rel. Min. José Ajuricaba, DJ no 219/85).
Logo, em se tratando de recurso de natureza ordinária, este não demanda o prequestionamento. Entrementes, em se tratando de recurso de natureza extraordinária, o prequestionamento se faz mister, como veremos posteriormente.
Recrudescendo o quadro de análise, assevere-se que "pré", do Latim prae, revela anterioridade, preexistência da questão. "Não é viável negar debate prévio onde e quando da sua existência".
O preclaro José Frederico Marques9 define o prequestionamento como sendo uma criação da jurisprudência como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário. Há, entrementes, acórdãos que enfrentam, de certo modo, a questão, ao definir o prequestionamento em termos estritamente formais como sendo a "provocação do julgador pelo interessado" efetivada quando, na instância a quo, a medida é expressamente ventilada nas razões do re- curso de revista, quando se tratar de recurso extraordinário. Há acórdãos, também, cuja análise revela que o prequestionamento se dá quando "há debate de teses divergentes no mesmo juízo" (debate pelo tribunal).
Embora no Brasil tenha sido adotada desde a era colonial a estrita observância do direito escrito (do que são exemplos as ordenações Filipinas, Afonsinas e Manuelinas), fruto da longa colonização e dominação romana ou "romanização" da Península Ibérica e da Lusitânia do glorioso Viriato, apenas disso se distanciando o Direito Comercial, onde os usos e costumes da praça (Direito consuetudinário) têm força probante entre as partes, o tema do prequestionamento teve suas raízes originais nos Estados Unidos da América do Norte onde, devido à colonização inglesa, predomina o Direito consuetudinário ou o Common Law10.
O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido da exigibilidade do prequestionamento como pressuposto do recurso extraordinário, de modo que este, por sua natureza, pressupõe sempre o prequestionamento da matéria ventilada na petição do apelo. Tem concluído o Excelso Pretório ser indispensável para a admissibilidade do recurso extraordinário que a matéria haja sido prequestionada no recurso de revista interposto.
O prequestionamento e a jurisprudência
Sobre o assunto foram editadas pelo Excelso Pretório as Súmulas nºs 282 e 356, que gizam, verbo ad verbum:
Súmula nº 282. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada."
Súmula nº 356. "O ponto omisso da decisão sobre o qual não forem opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"
O Tribunal Superior do Trabalho, por seu lado, editou as Súmulas nºs 297 e 184, que al- > bergam as seguintes regras, litteratim:
Súmula nº 297. "1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. 2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. 3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qua/ se omite o Tribuna/ de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração
Súmula nº 184. "Ocorre preclusão quando não forem opostos embargos declaratórios para suprir a omissão apontada em recurso de revista ou de embargos".
E auspicioso notar que, sobre tais embargos, não há considerá10s como protelatórios, para efeito de aplicação da multa prevista no parágrafo único do artigo 538 do CPC, já que o propósito da parte é, tão-somente, o de dar cumprimento à exigência imposta pela jurispruciência, e nunca adiar a solução do litígio. Daí, haver o Superior Tribunal de Justiça editado a Súmula no 98, gizante:
"Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório."
De qualquer modo, está claro que se tem por prequestionada a matéria, contanto que o julgado a tenha apreciado, não sendo de se exigir, evidentemente, menção formal ao artigo de lei reputado violado, exigência não contida, nem mesmo na Súmula no 282 do Supremo Tribunal Federal.
"O verbete da Súmula n o 282 condiciona o cabimento do recurso extraordinário a que o Direito Federal discutido pelo recorrente haja sido ventilado no acórdão recorrido, e não que esse julgado indique o artigo que, na lei federal, disponha sobre o direito discutido" (ST F, 1 a T, Processo RE no 70.945-RJ, Rel. Min. Antonio Neder).
Na mesma diretriz segue a Orientação Jurisprudencial no 1 18 da SDI-I do TST, gizante Orientação Jurisprudencial nº 118. "Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este".
Acerca do prequestionamento exigido pela Súmula nº 297 do TST, convém trazer à baila que esta Corte, por sua Seção de Dissídios Individuais l, acabou por expedir a Orientação Jurisprudencial nº 256, esclarecendo que:
Orientação Jurisprudencial nº 256. "Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.
Debate doutrinário sobre o prequestionamento
Entre os doutrinadores, o tema não é pacífico. Autor da estirpe de Amauri Mascaro Nascimento ll pondera que "o conceito e a dimensão do prequestionamento na revista não se acham anda sedimentados para que seja possível uma conclusão em termos absolutos". Sustenta Nascimento que "a configuração do prequestionamento na Justiça do Trabalho não pode ter a mesma rigidez admissível no Supremo Tribunal Federal". Acrescenta, ademais "não se duvide da utilidade do prequestionamento na Justiça do Trabalho pelo que representa, como meio que pode contribuir para a diminuição do elevado número de recursos interpostos para o TST, como também pelo seu aspecto técnico de instrumento ordenador das teses divergentes que constituem o cenário no qual o debate jurídico é travado no órgão competente para a mais alta interpretação da lei no âmbito das relações de trabalho". Enfatiza, demais disso: "O prequestionamento na Justiça do Trabalho sendo interna corporis, não pode ter a mesma rigidez admissível no Supremo Tribunal Federal, já que neste discute-se matéria constitucional, que deve mesmo ser pré-discutida, sem o que haveria a supressão da instância. O que se objetiva com o recurso extraordinário é a revisão do julgado a quo, porque se distanciou da lei magna. Não há dúvida de que o prequestionamento é inafastável".
Frisa, outrossim, que: "Como pressuposto da revista, o prequestionamento não pode ter a mesma rigidez porque não há no caso a transferência do debate do plano da lei ordinária para o do texto constitucional. Desse modo, pelo fato de não constar do corpo do acórdão, mas, desde que inserida no decisum, a questão já foi previamente discutida. Não fosse assim, como poderia constar da parte dispositiva do acórdão, como explicar um voto vencido acostado aos autos? A conclusão que traz é que há prequestionamento de ofício, conceituada a expressão no seu sentido de prévio exame da tese pelo Tribunal anterior".
No contexto, o Tribunal Superior do Trabalho não converge pen sarnento com Amauri Mascaro, pois, através da Súmula nº 297 citada nos trechos ut supra, não reconhece o prequestionamento no sentido de arguição do tema pela parte, mas tão-somente no sentido de adoção explícita da tese na decisão impugnada. Logo, não se admite prequestionamento implícito (matéria alegada apenas pela parte nas razões recusais) mas explícito, ou seja, que o Tribunal tenha sobre ela decidido.
Em comentando a súmula em epígrafe, Francisco Antonio de Oliveira12 propugna: "Ao apreciar o recurso de revista, o relator se detém sobre aquilo que restou expressamente apreciado pelo acórdão hostilizado. Não se admite o prequestionamento implícito. Para que possa concluir, ou não, pela exigência de divergência jurisprudencial ou da infringência de texto legal deverá existir pronunciamento expresso do Regional acerca da matéria trazida em razões recursais ou contrarrazões. E intuitivo que, se a parte não ventilou a matéria em razões recursais, não poderá fazê-lo através de embargos declaratórios, posto que, assim agindo, estaria inovando. E o Tribunal não se pronunciará sobre aquilo que não foi alegado". Com efeito, para defender o seu ponto de vista, cita o autor os seguintes acórdãos:
"Temas constitucionais não suscitados no recurso de revista para o TST e, sim, mais tarde, quando inadmitido, ao ensejo de embargos, de agravo regimental e de embargos declaratórios. Questionamento tardio, recurso extraordinário não admitido para efeito do artigo 143 da Constituição. Agravo de instrumento com seguimento negado pelo relator do ST F. Agravo regimental improvido" (Ac., unân., ST F, 1 a T, AG n o 1 10.749-9-SP, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 24.10.86).
"Diz-se omisso aquele ponto ventilado em razões de recorrer e não apreciado pelo Tribunal. Daí dizer o STF, através da Súmula nº 356: "O ponto omisso da decisão, sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento." Assim, se proposta no recurso de revista a questão constitucional e sobre ela não se pronuncia o julgado, importa que se interponham embargos de declaração para suscitá-la perante a Corte revisora, satisfazendo assim a Súmula n o 356 para efeito de propiciar o recurso extraordinário". (Ac., STF, 1 a T., Ag. n o 1 1 1.369-O-SP, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ 27.06.86).
Assevera o Doutor Francisco Antonio que: "Também não se admitirá o prequestionamento implícito. A matéria hostilizada através de embargos declaratórios deverá constar expressamente das razões recursais ou das contra-razões e haver sido omitida por ocasião do julgamento. Assim, vem decidindo o TST que:
"Diz-se prequestionada determinada matéria quando o órgão prolator da decisão impugnada haja adotado, explicitamente, tese a respeito e, portanto, emitido juízo" (TST, Pleno, AG E-RR no 266/84, Rel. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, DJ 1 6.05.86).
Em judicioso artigo doutrinário sob o título O Prequestionamento e o Recurso de Revista, o Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Me110 13 hoje Ministro do ST F, pontifica que o prequestionamento fica revelado pela adoção de entendimento, no acórdão revisando, sobre matéria veiculada na revista. Essa assertiva, decorre da razão de existir do próprio instituto, porque, a não se entender assim, melhor será expungilo do rol dos pressupostos pertinentes aos recursos de natureza extraordinária, dos quais a revista e os embargos, disciplinados respectivamente nos artigos 894 e 896 da CLT, são espécies (...). O prequestionamento supõe não apenas que, na petição do recurso, a parte vencida mencione os cânones constitucionais violados, mas que a matéria tenha sido ventilada e discutida no Tribunal a quo, onde ficam violados. Portanto, adotada a imparcialidade comum ao campo científico, outra não pode ser a conclusão: o prequestionamento sempre pressupõe que no acórdão revisando esteja revelado o juízo do órgão a quo sobre o tema veiculado no recurso extraordinário, sendo que os embargos declaratórios visam a tornar explícito o pronunciamento ou a ocorrência do vício de procedimento. Portanto, até mesmo para a configuração deste último, indispensável é a interposição, porque não se pode presumir que o órgão, ado sobre a deficiência do julgado, o deixe sem a cabível jurisprudência no sentido de não admitir o prequestionamento implícito, fazendo-o, até mesmo, em casos que envolvam matérias das mais importantes, porque ligadas a pressupostos processuais".
A outro turno, o juslaborista Ives Gandra da Silva Martins Filh0 14 pondera: "Na decisão recorrida, portanto, deverá constar clara e graficamente a questão suscitada na petição de recurso de revista. Sem isso, como apreciar o confronto, se um dos termos da comparação não se dá a conhecer?".
Da exigibilidade do prequestionamento
Sabendo-se que o prequestionamento é um instituto exigido para a interposição de recursos de natureza extraordinána, resta-nos saber se tal instituto não viola normas expressas da Constituição Federal, ou pelo menos o seu espírito.
Na nossa ótica, da mesma forma que as causas de alçadas na Justiça do Trabalho, instituídas pela Lei no 5.584/70, artigo 20, 20 e 30, artigo no qual consta que em causas cujos valores sejam iguais ou inferiores a dois salários mínimos não cabe recurso, o prequestionamento também viola o espírito da Lex Fundamentalis. Noutro falar, viola o princípio do acesso aos sobrejuízes, também chamado de duplo grau de jurisdição, previsto expressamente no artigo 5 0, inciso LV, in verbis: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
Pois bem, exigir da parte recorrente que a mesma interponha embargos declaratórios em casos de matérias não ventiladas pela decisão recorrida, no nosso sentir, é o mesmo que obstar a interposição do remedium juris recursa/, o que não é mais permitido (artigo 50, inciso LV, da Lex Legum de 1988).
Ação rescisória e o prequestionamento
Ainda sobre o assunto, não poderíamos perder de vista que não é apenas nos recursos de natureza extraordinária que se impõe a exigência de prequestionamento do ponto suscitado. Depois de certa hesitação, e contra a voz de parcela da doutrinal 5 impôs-se também a observância de tal formalidade para a propositura de ação rescisória, quando invocada violação literal de disposição de lei (CPC, arti go 485, inciso V) consoante se infere da Súmula n o 298 do TST. Ad exemplum: quando o juiz violar literalmente a lei, utilizando uma inaplicável ao caso, desprezando aquela que verdadeiramente aplicar-se-ia ao fato, a parte deve embargar de declaração solicitando que o juiz se refira à lei desprezada.
Entrementes, a despeito da Súmula nº 298 do TST, o Supremo Tribunal Federal vem se orientando no sentido de que em se tratando de ação rescisória, o prequestionamento não é exigido, pois sua natureza jurídica é de ação, e não recursal. Vejam alguns arestos daquele pretório que corroboram a nossa assertiva:
"O requisito do prequestionamento não se aplica à rescisória, que não é recurso, mas ação contra sentença transitada em julgado, atacável, ainda que a lei invocada não tenha sido examinada na decisão rescindenda" (ST F, Pleno, Processo AR no 732-RJ, Rel. Min. Soares Munoz).
'Não é requisito da ação rescisória o prequestionamento do texto violado, no acórdão rescindendo". (STF, Pleno, Processo RE nº 89.753SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra).
Talvez por isso o Tribunal Superior do Trabalho venha amenizando o rigor da Súmula nº 298, passando a ressaltar que a exigência do prequestionamento em sede de ação rescisória fulcrada em violação de lei não é absoluta, sendo prescindível quando o vício nasce do próprio julgamento, como nas hipóteses de decisão extra, citra e ultra petita. E o que se depreende da Orientação Jurisprudencial nº 36, da SDI2, daquela Corte Trabalhista:
Orientação Jurisprudencial nº 36. "Não é absoluta a exigência de prequestionamento na ação rescisória: ainda que a ação rescisória tenha por fundamento violação de dispositivo legal, é prescindível o prequestionamento quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença extra, citra e ultra petita. "
Para além disso, e ainda na esteira da flexibilização da exigência do prequestionamento em sede de ação rescisória, diz-se prequestionada a matéria quando a decisão tenha adotado explicitamente tese contrária a literalidade do dispositivo de lei apontado como violado, ou quando o conteúdo da norma reputada como violada tenha sido abordado na decisão rescindenda, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial no 72 da SDI-2, in verbis:
Orientação Jurisprudencial nº 72. "O prequestionamento exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma reputada como violada tenha sido abordada na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto do prequestionamento.
Arremate acerca do tema prequestionamento
A luz dos trechos expendidos em epígrafe, é importante se encalamistrar hic et nunc, para por dies cedit ao tema, que:
1. o prequestionamento objetiva necessariamente comparar as situações para definir se há ou não o enquadramento no permissivo legal;
2. em caso de a decisão recorrida não emitir pronunciamento expresso a respeito do ponto controvertido, quando o prequestionamento for de mister, tem a parte interessada que suscitá-lo, opportuno tempore, através de embargos declaratórios;
3. os embargos declaratórios não podem ser considerados como protelatórios para o efeito da aplicação da multa do artigo 538, parágrafo único, do CPC;
4. Tem-se por prequestioada a matéria quando o julgado recorrido a tenha apreciado, não sendo mister exigir a menção formal do artigo da lei violada;
5. apesar de se exigir esse instituto para a interposição de recursos de natureza extraordinária, no nosso entender tal instituto fere o espírito da Constituição;
6. em seara de rescisória não é absoluta a exigência de prequestionamento, até porque o próprio Excelso Pretório vem se manifestando por sua desnecessidade, uma vez que a rescisória tem natureza jurídica de ação, e não de recurso.
TRANSCENDÊNCIA
A Medida Provisória no 2.226, de 4 de setembro de 2001 introduziu à CLT, o artigo 896-A, gizante: "O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica" Referida MP dispôs, ainda, que "o Tribunal Superior do Trabalho regulamentará, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista, assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito à sustentação oral e fundamentação da decisão" (artigo 2 0 da MP no 2.226, de 4 de setembro de 2001).
Para Ives Gandra da Silva Martins, tal princípio nada tem de inconstitucional e deveria ser estendido a todos os tribunais, pois, além de recolocar a Justiça do Trabalho como uma Justiça eficiente na defesa do hiposuficiente, na medida em que a grande maioria dos casos seria resolvido na instância ordinária, possibilitaria que os ministros se aprofundassem nas questões transcendentes, o que é a essência dos Tribunais Superiores e que, hoje, pelo volume de processos que recebem, é humanamente impossível 16 Pelo princípio inserido na CLT pela referida MP, que se constitui em mais um pressuposto especial de admissibilidade do recurso de revista, o Tribunal Superior do Trabalho limitar-se-ia a julgar as questões cuja transcendência política, social, econômica ou jurídica ultrapassasse o exclusivo interesse das partes, para preservação da ordem jurídica, da Federação e da segurança do Direito, que deve ser aplicado uniformemente no País 17. O direito a ampla defesa estaria garantido na medida em que, quando da apreciação da transcendência, haverá a possibilidade de sustentação oral e a obrigatoriedade de decisões fundamentadas tomadas em sessão pública (artigo 20 da MP).
Apesar da medida provisória que introduziu o princípio da transcendência para subida do recurso de revista datar de 4 de setembro de 2001 , deve ser ressaltado que o Tribunal Superior do Trabalho ainda não regulamentou o processamento da transcendência em seu Regimento Interno, conforme previsto pela referida MP, e que pende de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil contra a citada MP. Em duas ocasiões — 18 de setembro de 2002 e 30 de outubro de 2002 —, os ministros do STF reuniram-se para apreciar o pedido de liminar feito na ADI (MC) no 2.527-DF para suspender a eficácia de alguns de seus dispositivos, contudo o feito encontrase com vistas para um dos ministros da Corte e, até o momento, não foi apreciada a cautelar requerida liminarmente. Certamente, o colendo Tribunal Superior do Trabalho aguarda a manifestação do Excelso Pretório para a regulamentação da transcendência, na forma prevista pela Medida Provisória no 2.226/01.
OBJETIVO E JUSTIFICAÇÃO DA REVISTA
Como se viu, a revista não se presta para o reexame de fatos e provas, pois é recurso de índole eminentemente extraordinária voltada para a revisão da quaestio juris.
Tal como a ação rescisória, a revista não tem a finalidade de corrigir a má apreciação da prova ou a injustiça da decisão, destinandose tão-só à correção quanto à violação literal de lei.
Em se procedendo à hermenêutica mais razoável do artigo 896, a, b e c da CLT, extrai-se a ilação de que o objetivo transcendental da revista é a uniformização da jurisprudência, por um lado, e por outro a preservação da integridade das disposições legais e das sentenças normativas.
No que diz pertinência à justificação da revista, para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso, é necesSário que o recorrente "... junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou repositório autorizado em que foi publicado; e transcreva, nas razões recursais, as ementas elou treChos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, mencionando as teses que identifiquem os casos confrontados, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso" (artigo 232, § 1 0 , I e II, do RITST).
Sobre o assunto, o artigo 232, § 2 0, do RITST assevera: "São fontes oficiais de publicação dos julgados o Diário da Justiça da União e dos Estados, a Revista do Tribunal Superior do Trabalho, as revistas publicadas pelos Tribunais Regionais do Trabalho e os repositórios autorizados à publicação da jurisprudência trabalhista".
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em se tratando de decisão proferida por Vara do Trabalho em reclamação trabalhista, que declarou a inexistência de vínculo empregatício, caso o Tribunal Regional do Trabalho reforme a decisão reconhecendo o vínculo e determine que o processo retorne à Vara de origem para apreciação das verbas pleiteadas, o TST não tem admitido a interposição de recurso de revista desse acórdão, para evitar que num mesmo processo sejam interpostos dois recursos de revista. O primeiro, do aresto reformador da sentença, e o segundo, do acórdão proferido em recurso ordinário da segunda sentença que apreciou as verbas pleiteadas.
Não se admite a revista em relação a "direito em tese", mas, apenas, quando a quaestio juris esteja vinculada a uma relação jurídica concreta e individualizada. Também, não se admite revista quando a decisão regional houver sido omissa acerca do punctum pruriens e o litigante interessado não tiver oposto embargos de declaração.
Para ensejar revista, a violência a preceito constitucional ou infraconstitucional a justificá-la, deverá ser direta, à guisa de ilação ou interpretação. É indispensável que haja ofensa direta à Constituição ou a norma infraconstitucional, nunca, porém, por via reflexa ou oblíqua.
Ao contrário do que ocorre com o recurso de cassação (do Direito francês e italiano) o Tribunal Superior do Trabalho (ad quem) não se limita a cassar o aresto recorrido devolvendo o processo a novo julgamento. Na revista, o Tribunal ad quem julga a causa. Excetua-se naturalmente a hipótese de o recurso ser provido para rejeição de matérias preliminares acolhidas. (Ex.: a Vara trabalhista acolheu a preliminar de carência de ação, por inexistência de vínculo empregatício, e o TST reformou, devendo ser o processo devolvido ao Tribunal a quo para apreciação das demais.
