Considerações iniciais
Enfatiza, como muita propriedade, Barbosa Moreira' que o recurso especial, também chamado excepcional ou extremo, é considerado uma "inovação da Carta Federal de 1988 que Lhe transferiu parte das funções anteriormente exercidas pelo recurso extraordinário, agora utilizável, com exclusividade, ern materia constitucional".
Este tem função essencial de manutenção da autoridade e unidade da lei federal, tendo em vista que, na Federação, existem amplos organismos judiciários encarregados de aplicar o direito positivo elaborado pela União". Este instituto recursal tern funcao eminentemente "política", pois, presta-se a anal isar debates sobre materia federal controvertida. Nesse espírito, este recurso é admissível, apenas, contra acórdãos de tribunais, jamais de juízo singular, nem mesmo em causas consideradas de alçada, e só devolve ao STJ quase iuris, ou seja, matéria exclusivamente de direito.
Cabimento
Por meio do recurso especial, é possível impugnar acórdão proferido em causa da competência originária de algum dos tribunais mencionados no texto constitucional, ou no julgamento de outro recurso, ou, ainda, em hipótese de reexame obrigatório, em segundo grau de jurisdição. Tal como se dá quanto ao recurso extraordinário, afigura-se correto entender que a decisão impugnada não precisa ser de mérito: assim, v.g., será impugnável pelo recurso especial acórdão que, ao extinguir processo sem exame do meritum causae, houver adotado, quanto a disposição de lei processual, entendimento diferente do consagrado em decisão de tribunal diverso".
O inciso terceiro do artigo 15 da Lex Mater vaticina: "Compete ao STJ: ... III) julgar em recurso especial, as causas decididas, em Única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal".
Sobre o preceptivo constitucional, pormenores especiais hão de ser observados.
A primeira observação que merece manifestação é quanto à questão de cabimento do recurso especial das causas decididas em Única ou Última instância. Ressalte-se, por oportuno, que, das decisões proferidas nas causas de competência originária., v.g., ação rescisória, quando, por exemplo, der a lei federal interpretação distinta da que Ihe haja dado outro tribunal, ou, quando tiver contrariado lei federal, deste acórdão cabe recurso especial para o STJ. Nessa linha de pensamento, o dispositivo permite concluir que, das decisões concessivas ou não denegatórias de mandado de segurança de competência originária dos Tribunais, quando estas contrariarem lei federal, seja interposto recurso especial, além da remessa de ofício.
Além disso, por meio de recurso especial, impugna-se julgamento proferido em recursos, e, até mesmo, o reexame obrigatório objetivado em segundo grau de jurisdição.
1) decisão contrária a tratado ou lei federal ou que negar-Lhe a vigência. Contrariar, socorrendo-nos do Aurélio significa: contestar, estar ou agir em contradição, fazer oposição.
Contrariar lei ou tratado decidir em contradição, em desacordo, é aplicar erroneamente ou desatender ao seu preceito. Negar vigência significa "declarar revogada ou deixar de aplicar a norma legal federal". Nos dois casos, cumpre trazer à baila que a norma contrariada ou declarada revogada pode ser material ou processual, inclusive regulamentar. "Para ter cabimento o recurso especial pela letra a, é preciso demonstrar, de forma inequívoca e frontal, a violação ao texto infraconstitucional e, não, de forma implícita ou oblíqua."
2) decisão que julgar válida lei ou ato de governo local (estadual ou municipal) contestado em face de lei federal. O caso ocorre quando se aplica a norma local, desprezando a lei federal;
3) No que diz respeito a interpretação dada a lei federal divergente ou destoante do que foi dado por outro tribunal, cumpre mostrar que o acórdão confrontado ou paradigma tem que ser, necessariamente, de outro tribunal, jamais do mesmo, ainda que de outra turma ou Câmara, "valendo a divergência entre Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada", pois são diferentes. Pode ser do próprio STJ ou do STF. Esta decisão paradigma ou confrontante terá que ter sido proferida em última instância ordinária. Não cabe, portanto, como acórdão paradigma, aquele que enseja embargos infringentes. Ademais, a decisão paradigma não pode estar superada, o que não implica que as decisões antigas não servem como paradigmas. Decisão superada é aquela que sobre o tema já existe orientação jurisprudencial diferente pelo próprio tribunal ou pelos Tribunais Superiores.
A divergência há que ser explícita no próprio corpo do acórdão e não 'apenas' na ementa. Esta divergência terá que ser justificada por certidão ou estar transcrita em repertório oficial de jurisprudência, expressamente discriminada nas razões do recurso, indicando a fonte. "Insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas que, sobre não integrarem o acórdão, podem não retratar com fidelidade a decisão ementada.
Pressupostos
A interposição do especial demanda a observância dos pressupostos gerais, além dos específicos, que podem ser de ordem prévia ou preliminar e pressupostos pertinentes aos permissivos constitucionais 7. Considera-se pressupostos preliminares:
1) Decisão proferida Única e exclusivamente por tribunal. Nunca se admite a interposição de especial de decisão proferida por juiz de primeiro grau. Nem mesmos naquelas causas que chamamos de alçada, como sói ocorrer corn aquela prevista na Lei 6.83O/8O, que exige embargos infringentes como meio impugnatório da decisão nela proferida. Também não se admite especial da decisão colegiada proferida em apelação nos juizados especiais de pequenas causas;
2) Esgotamento de todos os institutos recursais de natureza ordinaria. O especial demanda, prembularmente, seja esgotada a instancia ordinaria.
A guisa de exemplo, a interposição de especial de decisão não unânime proferida em apelação demanda, preambularmente, a apresentação dos infringentes no afã de serem esvaziados os remédios recursais ordinários;
3) A exigência do prequestionamento da matéria devolvida nas razões do especial. Somente se permite seja interposto o especial se a matéria devolvida foi expressamente examinada (prequestionada) pelo tribunal recorrido.
O prequestionamento é pressuposto dos recursos de natureza extraordinária e sua inobservância acarreta o não conhecimento do recurso.
Pressupostos tradicionalmente exigidos nos recursos de natureza extraordinária na ordenação jurídica brasileira, são estritamente tratados nas súmulas 282 e 356 do STF. A não apreciação da matéria pela instância recorrida demanda, necessariamente, a apresentação de embargos declaratórios objetivando sanar a omissão.
No particular, não é possível a apresentação de matéria ou fundamentos novos, por mais relevantes que sejam, que não tenham sido objeto de exame expresso na decisão recorrida. Somente em duas situações dispensa-se o prequestionamento: no caso de o fundamento novo aparecer, exclusivamente, no próprio acórdão recorrido, como, por exemplo, se o acórdão julgou extra ou ultra petita sem que esse fato tenha ocorrido na sentença; e se, a despeito da interposição dos embargos de declaração, o tribunal se recusa a examinar a questão colocada.
"Diz-se prequestionada determinada matéria quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito" a respeito.
Verificada a omissão, incumbe a parte protocolar embargos declaratórios, no que consubstanciam verdadeiro ônus processual. A persistência do órgão julgador no erro de proceder desafia a veiculação, no extraordinário, não da matéria sobre a qual não chegou a haver a emissão de juízo, mas, de transgressão ao devido processo legal com o pedido de declaração de nulidade do provimento. Impossível e atribuir aos declaratórios efeito que eles nao tem, ou seja, de, pelo simples conterido, revelarem o prequestionamento, que nada mais é do que o debate e à decisão prévios do tema”.
Ademais, "Faz-se imprescindível que os embargos sejam acolhidos pela Corte de origem para que seja sanada a possível omissão constante do v. acórdão embargado. — Se o órgão julgador persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensa às regras processuais pertinentes e nao insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o tribunal a quo emitido juízo explícito. Recurso especial não conhecido."
O especial é admissível para questões meritórias e para questões processuais, desde que não estejam preclusas. Não são, apenas, os acórdãos que examinam o mérito que alimentam especial, mas, também, aqueles que acolhem questões de error in procedendo, ou seja , quando não examinam o mento, mas violam normas processuais;
5) Que a matéria devolvida seja de direito (quaestio juris). A má apreciação da prova ou dos fatos restaram sepultados na instância ordinária. Observe- se, porém, que o "erro sobre critérios de apreciação da prova ou a errada aplicação de regras de experiência são matéria de direito", pois que, violadoras de normas procedimentais fundamentais, permitindo, portanto, a interposição do especial;
6) A matéria devolvida somente pode se referir a interpretacao e aplicacao de direito federal, jamais estadual ou municipal;
7) Rigorosa observância da regularidade procedimental. Qualquer que seja a falha no procedimento, como, especial sem as razões, ou, corn elas, mas, sem indicarem expressamente o dispositivo federal violado, implica o não conhecimento do recurso. Quanto aos pressupostos constitucionais, veja- se que :
1) decisão contrária a tratado ou lei federal, ou que negar-lhes a vigência. Aqui a decisão tern que violar tratado ou lei federal em vigor ou negar-lhe a vigência, o que significa declarar a norma revogada ou deixar de aplicá-la;
2) decisão que julgar válida lei ou ato de governo local (estadual ou municipal) contestado em face de lei federal. O caso ocorre, como foi visto, quando se aplica a norma local, desprezando a lei federal.
Procedimento
O procedimento do recurso especial é similar ao do recurso extraordinário previsto no art. 541 do CPC. Deverá ser interposto no prazo de 15 dias, que começam a fluir sempre da publicação das conclusões da decisão recorrida (art. 5O6, III), acompanhado da prova do preparo (art. 511), sendo-lhe aplicáveis as normas sobre contagem, prorrogação, suspensão e interrupção dos prazos recursais em geral, inclusive, as dos arts. 188 e 191, perante o Presidente ou Vice- Presidente do Tribunal recorrido em petições, que conterá: I) exposição do fato e do direito; II) a demonstração do cabimento do Recurso interposto; Iii) as razões do pedido de reforma da decisão recorrida (CPC art. 541).
Caso haja sido interposto contra a parte não unânime recurso de embargos infringentes, e especial contra a parte unânime, o processamento deste ficará sobrestado até que se extinga o dos embargos infringentes (art. 498). Afora essa hipótese, quando recebido o recurso, o recorrido será intimado para, em igual prazo, apresentar contrarrazões (CPC art. 524). A impugnação ao recurso pode ser no piano de admissibilidade em virtude dos pressupostos gerais ou quanto mérito. Expirado o prazo, com ou sem impugnação apresentada, o Presidente ou Vice, no limite de 15 (quinze) dias, admite, ou não, o recurso em decisão necessariamente fundamentada (CPC, art. 542, § 12 , c/c art. 93 IX da CF).
Se o Presidente ou o Vice denegar seguimento ao recurso, cabe agravo de instrumento para o STJ em 10 dias. Será, necessariamente, apresentada corn o agravo de instrumento, cópia do acórdão recorrido, cópia da peticao de interposicao do recurso denegado, cópia das contra-razões ao recurso denegado, cópia da decisão transitória do especial, cópia da certidão da respectiva intimacao da decisao agravada e cópia das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, pena de nao conhecimento do agravo pelo STJ (CPC, art. 544 § 12).
No STJ, o agravo é distribuído a um relator e processado nos termos regimentais. A Lei 9.756, de 17.12.98, publicada no Diário Oficial da União de 18.12.98, deu nova roupagem ao parágrafo terceiro do artigo 544. Estipula o respectivo parágrafo que: "Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto corn a simonia ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justica, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, dali em diante, o procedimento relativo ao recurso especial".
O que mudou?
Em primeiro lugar, e corn o mesmo desiderato acelerador quem tem norteado os codificadores atuais, o legislador resolveu permitir ao relator do agravo apresentado de recurso especial que teve o seu seguimento negado, monocraticamente, co- nhecer do mesmo e dar provimento ao próprio recurso especial denegado, sem que o mesmo tenha subido, caso fique constatado que o acórdão combatido esteja em confronto com súmula ou jurisprudencia dominante do STJ.
É importante ressaltar que o acórdão ali assinalado é aquele prolatado pelo colegiado do Tribunal, e, não, a decisão denegatória do recurso especial, haja vista que esta decisão não constitui acórdão, mas , mero despacho. Por outro lado, atente-se para o fato de que o relator, para conhecer do agravo, e, por via de consequência, prover, monocraticamente, o próprio recurso especial, é necessário que venha acompanhado de todas as peças necessárias para que isso seja possível, quais sejam: cópia do acórdão recorrido; da peticao de interposicao do recurso especial denegado; das contrarrazões; da decisão agravada; da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. Caso contrário, o agravo não será, nem, ele mesmo, conhecido. Ademais, da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-Lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso especial (art. 545 do CPC com redação dada pela Lei 9.756/98), caso em que o relator poderá retratar-se ou apresentar o processo aos seus pares, podendo votar.
Entretanto, se o agravo apresentado for manifestamente inadmissível ou infundado, o agravante será condenado a pagar multa de um a dez por cento do valor corrigido da causa, sendo que essa multa passa a ser considerada pressuposto recursal objetivo a apresentação de qualquer outro recurso. Em segundo lugar, caso o acórdão combatido não esteja em desacordo com sumula ou jurisprudencia dominante do STJ, o sistema permanece o mesmo, qual seja, se o agravo contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito do especial, pode o relator do agravo determinar a conversão deste recurso em especial, observando-se daí em diante, o procedimento relativo a ele.
Outrossim, a Lei 9.756, de 17.12.98, deu nova redação ao art. 577 que trata da ordem dos processos nos tribunais: "o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior."
Pelo novo espírito, será negado seguimento a recurso manifestamente inadmissível (intempestivo ou sem preparo), improcedente (contrário a literal dispositivo de lei), prejudicado (no caso de agravo de instrumento se for objetivado o juízo de reconsideração) ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.
Constata-se, portanto, que, antes da nova lei , o recurso podia, apenas, ser negado se fosse contrário à súmula do respectivo Tribunal ou de Tribunal Superior. Hoje, pode ser negado se contrário a súmula do respectivo Tribunal ou a sua jurisprudência dominante, bem como, contrário à súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.
A primeira observação que nos ocorre é perquirir o que consiste ser jurisprudência dominante. Na nossa ótica, jurisprudência dominante é jurisprudência sumulada, o que faz com que o preceptivo ern tela seja redundante, pois utiliza-se de vício tautológico. Se jurisprudência dominante súmula não for, algo muito pior ocorreu, haja vista que o subjetivismo dos juízes reinará. Bastará uma decisão do Tribunal local, do STJ ou do STF para o recurso ser negado, violando frontalmente o princípio do duplo grau de jurisdição. É certo que essas medidas implementadas pela lei sob comento desafogam, sobremaneira, os Tribunais, mas não menos certo que violam, muito, o direito de ação das partes, vez que o recurso nada mais a que um prolongamento do direito de Ka°. Ademais, foram acrescentados ao artigo comentado os §12, 22 e 32 gigantes E literalmente:
"§ 12 - A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
§ 22 - Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e , se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto, provido o agravo, o recurso terá seguimento.
§ 32 - "Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionado ao depósito do respectivo valor."
Noutro aludir, a nova lei possibilitou ao relator, monocraticamente, e, sem a presença de seus pares, dar provimento ao recurso apresentado, caso a decisão recorrida esteja em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior. No específico, cabe dessa decisão, no prazo de cinco dias, agravo regimental para o órgão que teria competência para apreciar o recurso provido pelo relator, caso em que o relator poderá retratar-se ou apresentar o processo aos seus pares, podendo votar.
Ademais, se o agravo for provido, o recurso que o relator singularmente deu provimento terá seguimento para o órgão competente para julgá-lo.
Entretanto, se o agravo regimental apresentado for manifestamente inadmissível ou infundado, o agravante será condenado a pagar multa de um a dez por cento do valor corrigido da causa, sendo que essa multa passa a ser considerada pressuposto recursal objetivo a apresentação de qualquer outro recurso. Ou seja, a interposição de qualquer outro recurso fica condicionada ao depósito da respectiva multa, só podendo se discutir a justiça e a justeza da multa no recurso posterior apresentado. No nosso sentir, o parágrafo primeiro do referido artigo institui a nossa ordenação jurídica processual a chamada súmula vinculante tão combatida e repelida por nós. Do ponto de vista pragmático, a súmula vinculante é imensamente Ail; entretanto, não podemos esquecer que o direito a algo vivo, dinâmico, evolui a cada dia que surge de acordo com o momento cultural em que se vive, surgindo novas formas de raciocínio. Com a súmula vinculante, essa evolução será impedida, acarretando, de conseguinte, o engessamento do direito. Ademais, conferir efeito vinculante às súmulas dos Tribunais Superiores, significa violar o princípio constitucional da legalidade que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", cláusula pétrea.
Outrossim, a súmula vinculante atribui aos Tribunais Superiores competência de cassação das normas, corn evidente fragilização do Poder legislativo, subtraindo-o de sua prerrogativa formal de legislar; trata-se, por outro lado, de sucedâneo de medida provisória, além de suprimir o princípio do livre convencimento do juiz. Ampliando o quadro de considerações, ressalta- se que, havendo a interposição de especial e extraordinário, cujo prazo de 15 (quinze) dias é comum, as petições devem ser distintas, nunca cumuladas, pena de vulneração do art. 26 da Lei 8.038/90, assim, também, devendo ser as contra-rallies; e o Presidente ou o Vice-Presidente do tribunal recorrido examinar, de forma separada, os pressupostos de cada recurso.
Em caso de denegação de ambos, enseja a interposição distinta de agravo de instrumento no prazo de 10 (dez) dias (art. 544), um para o STJ e outro para o STF. Se ambos forem admitidos, os autos subirão, primeiramente, para o STJ, para julgamento do especial, e depois para o STF, para julgamento do extraordinário, caso este não esteja prejudicado. Se Presidente ou o Vice-presidente do Tribunal Regional o admite, não cabe recurso do despacho de admissibilidade, mas, o pronunciamento do Presidente ou Vice, irrevogável, não é vinculativo para a Corte, a qual ficará livre conhecer ou não do especial, oportunamente, inclusive acolhendo alguma alegação de inadmissibilidade porventura formulada na inn- pugnando do recorrido e desprezada no tribunal a quo.
O recorrido pode aderir ao recurso interposto pelo litigante adverso, desde que satisfeitos os pressupostos do art. 500 do CPC. O recurso especial sobe ao STJ nos próprios autos do processo. Se tiver sido, também, apresentado extraordinário, remetam-se os autos, de início, ao STJ, e, só depois de julgado esse recurso é que os autos subirão ao STF, desde que não esteja prejudicado o extraordinário (art. 543 do CPC). Em princípio, nos termos do regimento interno em vigor, a competência para julgar o recurso especial é de qualquer das Turmas. Atente-se para o fato, também, de que " o legislador da Lei 9.756, de 17.12.98, achou de born alvitre acrescentar ao art. 41 da Lei 8.O'38, de 28 de maio de 1990, norteadora dos procedimentos dos processos perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, os artigos 41 " a "com parágrafo Único e 41' . O art. 41, "a" vaticina, ipsis verbis: Art. 41, "a ": "A decisão de Turma, no Superior Tribunal de Justiça, será tomada pelo voto da maioria absoluta de seus membros."
Interessante ressaltar que a Turma do Superior Tribunal de Justiça é composta de cinco Ministros (§ 42 do art. 22 do RIST). Além disso, as Turmas sempre deliberaram com a presença de, pelo menos, três Ministros ( art. 179 do RISTJ). E, em estando presentes três Ministros, a decisão da Turma era tomada pela maioria dos presentes na Seca, ou seja, dois votos, constituindo maioria simples.
Pela nova sistemática, a decisão da Turma deverá ser tomada pelo voto da maioria absoluta, ou seja, pelo menos três votos, haja vista que maioria absoluta é mais da metade dos membros que compõem um tribunal ou qualquer outro órgão colegiado. Se o recurso tiver subido em virtude de provimento de agravo, estará prevento para julgá-lo a Turma que houver conhecido do agravo.
Abre-se vista, se for o caso, ao Subprocurador-Geral da República, por 15 dias, para emitir parecer, e depois, o relator pedirá para julgamento. Na sessão de julgamento, após o relatório, podem usar da palavra os advogados do recorrente e do recorrido, pelo tempo máximo de 15 minutos. O julgamento obedece, quanto à forma, aos preceitos regimentais. Também pode acontecer que o relator do especial, no STJ, entende ser o extraordinário prejudicado aquele. Em tal hipótese, sobrestar o julgamento do especial, por decisão irrecorrível, e remeter os autos ao STF, para julgamento do extraordinário.
Fica ressalvada ao relator deste, no entanto, a possibilidade de, não lhe parecendo configurada a prejudicialidade, devolver os autos ao STJ, a fim de que julgue, primeiro, o especial (art. 543, §§ 22 e 32).
No particular, veja-se as seguintes ementas que exemplificam o caso de extraordinário que tern preferencia ao especial: "Se o acórdão recorrido apoia-se em fundamento constitucional e fundamento infraconstitucional, o trânsito em julgado do primeiro, suficiente por si só para mantê-lo, prejudica o exame do outro. Sobrestamento, no caso, do julgamento do recurso especial, até que o STF decida o agravo de instrumento da subida de recurso extraordinário interposto pela União." (RST 32/425) "O acórdão impugnado acha-se apoiado, basicamente, em fundamento constitucional (inocorrência de violação ao princípio da isonomia) e fundamento infraconstitucional (interpretação restritiva ao art. 62 do Dec.-lei n2 2.434, de 1988).
Nessa hipótese, só se o Supremo entender que não houve ofensa ao princípio da isonomia, com o desprovimento do agravo de instrumento ou nao conhecimento ou desprovimento do recurso extraordinário, é que aflora a oportunidade desta Corte julgar, de forma eficaz, o recurso especial: dando-lhe provimento, em prol da União.
Sobrestramento, no caso, do julgamento do recurso especial, até que o STF decida o agravo de instrumento, interposto do despacho denegatório da subida do recurso extraordinário manifestado pelo contribuinte."Com a ressalva oportunamente feita, em conhecendo do recurso, o Tribunal, seja para dar-Ihe, seja para negar-lhe provimento, o acórdão proferido no julgamento do especial substitui, no que fora objeto da impugnação, o acórdão recorrido através do especial (art. 512).
Não se limita o tribunal a cassar a decisão do órgão a quo. O trânsito em julgado que sobrevenha será do acórdão do STJ, ainda que este haja confirmado o pronunciamento do tribunal inferior. Se a turma, no julgamento do especial, divergir de acórdão de outra turma, seção ou ()Tão especial, alimenta embargos de divergência nos moldes de seu regimento interno.
Finalmente, de ser acrescentado que uma outra novidade trazida pela Lei 9.756, de 17.12.98, foi o acréscimo do parágrafo terceiro ao artigo 542, que frisa, verbis: "O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões."
Procedendo a interpretação mais simplória do parágrafo mencionado, chega-se, sem titubear, a ilação de que foi criado, pela novel sistemática, o recurso especial e extraordinário retido nos autos, caso seja apresentado de decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou embargos a execucao. A apreciação desse recurso pelo órgão competente requer a reiteração da parte que o apresentou, no prazo para interposição do recurso da decisão final ou no prazo da apresentação das contrarrazões ao recurso apresentado. Apesar da tipificação da lei, creio serem raros os casos de cabimento de especial ou extraordinário de decisão interlocutória.
O que se discutia muito, sob os auspícios do STJ, era se cabia, ou não, Especial ou Extraordinário de decisão prolatada em Agravo de Instrumento, este interposto de decisões interlocutórias. Apesar de não vislumbrar, na prática, a possibilidade, pela nova sistemática, interposto recurso especial ou extraordinário de decisão interlocutória, tera a parte que, em preliminar do recurso apresentado da decisão final da demanda, ou em preliminar as contrarrazões apresentadas, solicitar seja, pelo tão competente, apreciado o especial e/ou o extraordinário.
Efeito
Em campo de especial, como foi visto, devolve- se matéria exclusivamente de direito. Quanto ao efeito suspensivo, esse não terá (§ 22 do art. 542), o que admite seja executada, provisoriamente, a sentença, através da chamada carta de sentença, ou em autos suplementares, quando houver.
De ressaltar que, diferentemente das cones de cassação do direito Italiano e Francês, conhecido o especial, sendo este provido, o STJ aplica a lei ao caso concreto. Isso implica que, se for dado provimento, haverá a substituição do acórdão recorrido pela decisão do STJ (art. 512 do CPC); é esse que transitará em julgado e contra ele é que cabe a rescisória, conforme o caso, não se devolvendo a matéria ao tribunal de origem para que profira outro julgamento, como sói ocorrer naqueles países salvo nos casos de error in procedendo, pena de suprimir uma instância inferior.
Apenas a título elucidativo, não é permitido ao Presidente do Tribunal a quo conceder efeito suspensivo a recurso especial e extraordinário; entretanto, tanto o regimento do STJ (art. 288), quanto o do STF (art. 21, IV), permitem a concessão, excepcional, de efeito suspensivo ao recurso especial e extraordinário, como medida cautelar, desde que verificados o "fumus boni juris" e o "periculum in mora"12. Preparo O regimento interno do STJ não exige preparo do recurso especial nem do recurso de agravo para destrancá-lo, quando, pelo art. 112 estipula: "No Tribunal, não serão devidas custas nos processos de sua competência originária ou recursal."
No diapasão, deve ser ressaltado que a questão cuida de assunto processual. Sobre isso, é interessante observar o que vaticina o art. 22, I da Lex Legum, literalmente: "Compete privativamente à União legislar sobre: I) direito civil, ... processual..." (grifamos).
Com efeito, como se trata de matéria referente a direito processual, a competência para legislar é exclusiva da União.
No entanto, apesar da parte do CPC concernente aos recursos especial e extraordinário ser omissa, deve se observar o regime previsto no art. 511 do CPC, com nova redação imposta pela Lei 9.756, de 17.12.98, que trata da questão() relativa ao preparo dos recursos em geral, fazendo-se necessária a obje- tivas do preparo. Converge com nosso ponto de vista Nelson Nery Jimior", que assevera: "a matéria referente a esse instituto (preparo) é de direito processual, portanto, de competência exclusiva da União (art. 22, I, CF). Segue-se que, quanto à exigência, oportunidade de pagamento e efeitos de não pagamento, deve ser observado o regime do CPC".
No mesmo sentido orienta-se Moacyr Amaral Santos", vaticinando que o recurso especial deve ser preparado de acordo com a regra contida no art. 511 do CPC. A Lei 9.756/98 modificou o art. 511 do CPC que hoje se encontra estabelecido nos seguintes termos: "No ato da interposição do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desercao." (grifamos)
Com efeito, o legislador achou de boa política acrescentar ao artigo 511 do CPC a expressão "porte de remessa". Pela sistemática anterior, para que o recurso civil fosse efetivamente preparado, o recorrente deverá comprovar, no ato da interposição do recurso, apenas, o respectivo preparo e o porte de retorno, exigido pela legislação pertinente. Hoje, como visto, além do porte de retorno do recurso, mister se faz comprovar o porte de remessa. Continuam dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal (§ 12 do novo artigo 511 do CPC).
Outrossim, a mesma Lei acrescentou a Lei 8.O'38, de 28 de maio de 199O, que norteia os procedimentos para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, o art. 41, "b", verbis: "As despesas de porte de remessa e retorno dos autos serão() recolhidas mediante documento de arrecadação, de conformidade com instruções e tabela expedidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justica." (grifamos).
Parágrafo único. "A Secretaria do tribunal local zelará pelo recolhimento das despesas postais.". Finalmente, foi acrescentado, pela nova Lei, ao artigo 511 citado, o parágrafo segundo, frisante: " A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado não vier a supri-lo no prazo de cinco dias." Observe-se que foi criado um procedimento inusitado e moderno, inexistente anteriormente. Além de ser moderno, foge aquele formalismo exagerado que existia, qual seja, se o recorrente fizesse o depósito errado, faltando centavos, o seu recurso era julgado deserto, sem que lhe fosse dada qualquer oportunidade de corrigir o depósito.
Hoje, permite-se ao recorrente corrigir o preparo, no prazo de cinco dias da intimação. Louvável a iniciativa do legislador e que não implicara procrastinação do feito. Logo, o preparo deve ser efetuado juntamente com as despesas de remessa e de retorno dos autos.
Considerações finais
Por se tratar de simples desdobramento do antigo recurso extraordinário, prevalece para o especial a jurisprudência do STF, até que o STJ adota posição es- pecifica. Portanto, aplica-se ao especial as seguintes Súmulas do STF quanto ao extraordinário: 400; 369; 284; 282; 292; 454; 279; 280; 281; 283; 285; 289; 322; 355; 356; 389; 399; 400; 454; 456; 505; 513 e 528. Súmulas do STJ sobre recurso especial já existentes: 7; 5; 13; 83; 86; 115 e 126.
* Procurador do Trabalho do Ministerio Publico da Uniao. Ex-juiz togado do TRT da 6 Regido. Pós-graduado— ESMAPE. Especialista em Direito do Trabalho — UNICAP. Mestre em Direito - UFPE. Doutorando em Direito - UFPE. Professor da Faculdade de Direito do Recife e da ESMAPE ( licenciado). Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos do Direito.
