Sumário: l. Considerações preambulares. 2. Princípios constitucionais. 2. I. Princípio da inafastabilidade da jurisdição ou princípio da garantia do direito de ação. 2.2. Princípio do devido processo legal (due process oflaw). 2.3. Princípio do contraditório. 2.4. Princípio do duplo grau de jurisdição. 2.5. Outros princípios constitucionais. 3. Conclusão.
1. Considerações preambulares
Antes de encamparmos o tema, nosso propósito é senão um entendimento preliminar, acerca da terminologia enfocada.
Na expressão de Meton Marques de Lima "princípio é o momento em que alguma coisa tem origem; é a causa primária; é o elemento essencial na constituição de um corpo".
Noutro falar, seguindo as pegadas de Meton, a palavra princípio reporta-nos sempre ao início, ao originário, ao que antecede, e, através dele, investigamos os meios e objetivamos os fins.
l. Francisco Meton Marques de Lima, Interpretação e aplicação do direito do trabalho à luz dos princípios jurídicos, Fortaleza, Ioce Ed., p. 99.
Ensina De Plácido e Silva que princípio, "derivado do latim principium (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo de vida ou oprimeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. E, amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa. No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios reveIam o conjunto de regras oupreceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendose em perfeitos axiomas. Princípios Jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos.
2. De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1989, v. 3, p. 447. Constituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos".
Ampliando o quadro das considerações, é de toda prudência trazermos à liça o pensamento de Maurício Godinho Delgado que vaticina: "A palavra princípio traduz, de uma maneira geral, a noção de proposições ideais que se gestam na consciência de pessoas e grupos sociais a partir de uma certa realidade e que, após gestadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade. Nesta acepção, princípios políticos, morais ou religiosos, por exemplo, importariam em proposições ideais resultantes de um determinado contexto político, cultural ou religioso que se reportam à realidade como diretrizes de correspondentes condutas políticas, morais ou religiosas. Em tal sentido, os princípios seriam elementos componentes da visão de mundo essencial que caracteriza as pessoas e grupos sociais, resultando de suas práticas cotidianas e sobre elas influindo. Na dinâmica das pessoas e sociedades, os princípios atuariam como enunciados que refletem e informam, em maior ou menor grau, as práticas individuais e sociais correspondentes".
3. Maurício Godinho Delgado, Princípios do Direito do Trabalho, in Jornal Trabalhista, ano XI, n. 535, p. 1208, dez. 1994.
Com efeito, na ciência do direito, os princípios são de primacial importância. Entrementes, não são considerados preceitos de ordem absoluta, já que servem para nortear e orientar os cientistas e aplicadores do direito.
E sabido e consabido que os princípios cumprem perante o direito as mais diversas funções, quer seja na fase da elaboração da norma jurídica, chamada por Delgado de fase "inicial, pré-jurídica ou pré-política", quer seja na fase "propriamente jurídica ou tipicamente jurídica" quando a norma já foi elaborada, encontrando-se em pleno vigor . Nesse espírito, é na segunda fase que os princípios encontram-se verdadeiramente patenteados e de manifesta utilização.
Na fase inicial, "pré-jurídica ou prépolítica", os princípios gerais do Direito, além daqueles específicos a certos ramos, influem profundamente, embora de maneira limitada , na construção e elaboração das normas jurídicas, norteando os parlamentares, encarregados dessa tarefa.
E nesta fase que eles agem como "virtuais fontes materiais do Direito" como "veios iluminadores à elaboração da normajurídica". Exemplo: princípios sociais, princípios morais, princípio da razoabilidade etc.
Na fase posterior ou "jurídica", os princípios assumem funções diversificada;
4. Maurício Godinho Delgado, Princípios.. in Jornal, cit., p. 1208.
5. Na fase "pré-jurídica ou política", os princípios influenciam de maneira limitada vez que "as principais fontes materiais do Direito encontram-se fora do sistema jurídico, consubstanciandose através dos movimentos sociais, políticos e filosóficos".
Aqueles denominados "descritivos ou informativos" tem o destacado papel na exegese do Direito, não por atuarem como fonte formal, mas como "instrumental de auxílio à interpretação jurídica", já que sua função é contribuir no processo de compreensão da norma . Exemplo: princípio in dubio pro misero no Direito do Trabalho. Por outro lado, os princípios "normativos" tem o afã crucial de orientar os cientistas e aplicadores do direito no "processo de integração jurídica".
Outrossim, é alvissareiro asseverar que os princípios, em outro plano, podem objetivar o papel de "fontes formais supletivas do Direito", sendo utilizados como "fontes normativas subsidiárias, à falta de outras normas jurídicas utilizáveis pelo intérprete e aplicador do Direito" . Exemplo: princípio da isonomia etc.
No particular, "a proposição consubstanciada no princípio incide sobre o caso concreto, como se norma jurídica específica fosse ". E o que se processa em situações onde certamente não existem normas jurídicas no conjunto das fontes normativas existentes. Estes são chamados de "princípios normativos", já que agem como normas jurídicas sobre determinados casos concretos não abrangidos por fonte normativa específica.
Essa utilização dos princípios como fonte normativa é expressamente autorizada pelos arts. 4Q, da Lei de Introdução ao Código Civil, 126, do Código de Processo
6. Maurício Godinho Delgado, Princípios, in Jornal, cit., p. 1208.
7. Maurício Godinho Delgado, op. cit.,p. 1208.
8. Maurício Godinho Delgado, op. cit. p. 1208. Civil, e pelo art. 8Q da Consolidação das Leis do Trabalho .
9. LICC, art. 4Q : "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
CPC, art. 126: " O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito".
CLT, art. 8 0 : "As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".
10. do Recife , que frisa: "para nós, princípios são categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, muito embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade". Em seguida o professor testifica que: "por outro lado, se tanto o princípio quanto a norma consagrados nos textos constitucionais refletem um posicionamento ideológico (opção política frente a diferentes valores) — repitamos —
11. Ivo Dantas, Princípios constitucionais e interpretação constitucional, Rio de Janeiro, Lumen-Juris, 1995, p. 59-60. existe entre eles uma hierarquização. A partir desta, o primeiro ocupa posição de destaque, irradiando, em decorrência e necessariamente, o conteúdo daquela".
No mesmo sentido, se orienta o Prof. Souto Maior Borges, outro ilustre professor da Faculdade de Direito do Recife aludindo que "a violação de um princípio constitucional importa em ruptura da própria Constituição, representando por isso mesmo uma inconstitucionalidade de conseqüências muito mais graves do que a violação de uma simples norma, mesmo constitucional. A doutrina vem insistindo na acentuação da importância dos princípios para iluminar a exegese dos mandamentos constitucionais".
12. Aumentando a égide de considerações, não é ocioso rememorarmos o magistério de Sanchez de Ia Torre quando enfatiza que os princípios gerais do Direito têm afunção de inspirar deteminada legislação positiva. Sob esse aspecto, "os Princípios Gerais do Direito no silêncio da lei ou nas fissuras que ela apresenta são chamados ao ato da decisão, pelo juiz, para completarem a ordemjurídica ou para corrigirem as distorções que os desdobramentos da prolixidade legiferante ocasionam ao pretendido, mas não alcançado, sentido de justiça, no equacionamento de interesses entre as pessoas".
13. de Wladimir Novaes Martinez quando ainda sobre o assunto, também não é supérfluo analisarmos os ensinamentos
14. Karl Heinz Schwab, Divisão de funções e o juiz natural, apud Nelson Nery Júnior, Princípios do processo civil na Com efeito, neste opúsculo, teceremos considerações sobre o direito constitucional processual, componente da "justiça constitucional" tratante dos princípios do processo civil, ínsitos na Lex Legum.
De partida, cumpre ressaltar que inúmeros são os princípios constitucionais do processo, a serem estudados. A título de ilustração citamos o princípio do devido processo legal; da inafastabilidade dajurisdição; do contraditório; do duplo grau dejurisdição; dojuiz e do promotor natural; da autoridade competente; da liceidade dos meios de provas; da proibição civil por dívida; da publicidade etc. Entrementes, em face da estreiteza dos limites, analisaremos nesse trabalho apenas aqueles que na nossa ótica são considerados os mais importantes.
Por fim, registramos que não temos a mínima pretensão de esgotar o assunto, mas contribuir para o debate.
2. Princípios constitucionais
2.1. Princípio da inafastabilidade da jurisdição ou princípio da garantia do direito de ação
O princípio da inafastabilidade da jurisdição ou princípio da garantia do direito de ação consiste na faculdade que qualquer pessoa tem de bater às portas do Poder Judiciário, solicitando a instauração do processo no escopo de que a jurisdição estatal seja exercida, com a conseqüente.
Constituição Federal, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, v. 21, p. 19 (Col. Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman). proteção de um direito subjetivo lesado ou na iminência de o ser. E um princípio elevado a altitude constitucional, pois previsto no art. 5 0 inciso XXXV, da Lex Fundamentalis, manifestando-se nos seguintes termos: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Se procedermos à hermenêutica mais razoável do dispositivo constitucional, transcrito retro, chegaremos sem balbuciar à ilação de que ninguém, nem mesmo o Poder Legislativo, pode impedir qualquer cidadão de bater às portas do EstadoJuiz para pedir a prestação da tutela jurisdicional.
Ampliamos o quadro de observações para afirmarmos que esse preceptivo traz em seu bojo a consubstanciação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inafastabilidade da jurisdição ou comumente chamado de princípio da garantia do direito de ação.
Noutro sublinhar, todas as pessoas têm o direito de acessar o Poder Judiciário,
15. De se registrar que, em virtude do princípio processual da iniciativa processual ou dispositivo, consagrado no art. 20 do CPC, e consubstanciado na axiomática parêmia latina nemo judex sine actore, ne prqcedat judex ex officio, de regra a tutela jurisdicional só será prestada pelo Estado, se a parte, sponta sua, o provocar, haja vista que "nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais"
16. No passado tivemos experiência atentatória ao Estado de Direito, com a expedição do A15 (Ato Institucional n. 5 de 1968) que proibia o acesso à justiça por questões raciais. Pretendendo a proteção jurisdicional preventiva ou reparatória, no pertinente a qualquer direito individual, difuso ou coletivo, desde que, é claro, estejam presentes certos requisitos chamados de condições da ação, quais sejam: legitimidade, interesse e possibilidadejurídica do pedido, haja vista que tal princípio não é absoluto.
17. Ainda sobre o assunto, no afã de ampliarmos a esfera de reflexões, é digno mencionarmos que não há confundir direito de ação com direito de petição
O direito de petição é aquele garantido aos cidadãos de reclamarem aos poderes públicos providências contra ilegalidade ou abuso de poder.
É um direito político e impessoal, já que é dirigido à autoridade, apenas para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, pedindo que se tome as providências cabíveis, e "não é preciso que o peticionário tenha sofrido gravame pessoal ou lesão em seu direito, porque se caracteriza como direito de participação política, onde está presente o interesse geral no cumprimento da ordemjurídica, e pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, e ser consubstanciado através de simples petição, representação, queixa ou reclamação.
Por seu turno, o direito de ação é um direito público, subjetivo.
17. O art. 5 Q, inciso XXXIV, a, da CF traz em seu bojo a garantia do direito de petição, quando testifica: "são a todos assegurados, independentemente de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder".
18. José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa anotada, 2. ed., Coimbra Livr. Almedina, 1984, v. l, p. 286, que pode ser exercido até mesmo contra o Estado, desde que, como foi dito.
19. presentes as condições da ação. E um direito que tem como objeto primacial a "obtenção da tutela jurisdicional" por excelência, efetivada através da sentença definitiva ou de mérito, seja de procedência ou improcedência.
Recrudescendo a égide de análise, não é supérfluo registrar que a escolha da jurisdição arbitral em detrimento da jurisdição estatal não representa violação ao princípio constitucional do direito de ação, haja vista que apenas os direitos disponíveis podem ser objeto de compromisso arbitral.
O Direito Público subjetivo de ação encontra limites, pois para ser exercitado demanda a presença das condições da ação: legitimatio ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interesse. A falta de algum desses elementos deságua na extinção do processo sem apreciação do mérito, por carência de ação, e isso não implica em violação ao princípio constitucional do direito de ação.
20. A arbitragem é um dos mais antigos meios de solução dos conflitos. Surgindo na Grécia, consiste em submeter o conflito à decisão de um terceiro, pessoa, grupo, entidade administrativa ou órgão judicial. Sua evolução ocorreu no Direito Romano em sua modalidade obrigatória, pois o pretor preparava a ação, primeiro mediante o enquadramento na ação da lei, e, depois, acrescentando a elaboração da fórmula, e, em seguida, submetia o julgamento a um iudex ou arbiter, objetivado por um particular estranho ao corpo funcional romano, desde que idôneo, que tinha a incumbência de não é ocioso frisar, também, que a assistência jurídica prevista no art. 5º.
Quintiliano, gramático de profissão, foi inúmeras vezes nomeado arbiter, tanto que veio a contar, em livro, as suas experiências. Para se recorrer à arbitragem é necessária a existência de uma cláusula compromissória inserta em um instrumento escrito, que pode ser um acordo ou uma convenção coletiva, e que destina-se a solucionar um litígio futuro que pode até não surgir, ou de um compromisso arbitral que consiste num instrumento criado no instante da controvérsia, objetivando solucioná-la. Recentemente, em questões comerciais e civis, que, na minha ótica, pode ser estendida às questões trabalhistas, o Brasil deu um grande passo no sentido de incrementar o uso da arbitragem, com a publicação da Lei n. 9.307, de 23-9-1996, de iniciativa do "Instituto Liberal de Pernambuco", com patrocínio do ex-Senador Marco Maciel, elaborada por uma comissão de Juristas especializados na área, foi publicada no Diário Oficial da União, em 24 de setembro de 1996, com vacatio legis de sessenta dias, que passou a vigir a partir de 23-11-1996, revogando os arts. 1.037 a 1.047 do Código Civil e os arts. 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil, além de alterar o art. 267, 302, 584 e 520 também do CPC. Nos moldes da lei, qualquer pessoa capaz de contratar poderá valer-se de árbitros para dirimirem litígios, desde que se refiram a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1 Q). Interpretando o preceptivo, conclui-se que foi criada uma arbitragem voluntária às partes capazes de contratar. A arbitragem pode ser de direito ou de eqüidade (art. 20). As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção arbitral, assim entendida a cláusula compromissória como convenção inserida num contrato, pela qual as partes se comprometem a submeter qualquer questão oriunda do contrato à arbitragem, e o compromisso arbitral, que consiste num instrumento arbitral expresso, através do qual as partes submetem um litígio à arbitragem. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. A sentença arbitral estrangeira, para ser reconhecida ou executada no Brasil, depende de homologação pelo STF (art. 35). Para efeitos penais, "os árbitros são equiparados aos funcionários públicos, a ensejar o enquadramento dos mesmos na tipologia criminal em ocorrendo deslizes de comportamento". Até o surgimento dessa lei, a arbitragem no Brasil não era muito utilizada, por vários motivos, dentre eles o custo da arbitragem que de regra é muito oneroso. Com a publicação da lei vozes surgiram alegando ser a mesma inconstitucional ao argumento de violar o princípio constitucional da garantia do direito de ação, ou da inafastabilidade do judiciário previsto no art. 5 0 , inciso XXXV, da Carta Maior. No pertinente a questão estamos com Sálvio de Figueiredo Teixeira quando combate a inconstitucionalidade da lei ao argumento de que: l) a nova lei é explícita (art. 33) e assegura aos interessados o acesso ao Judiciário para a declaração da nulidade da sentença arbitral nos casos que elenca, em procedimento hábil, técnico e de maior alcance do que o criticado procedimento homologatório do sistema anterior"; pela igual possibilidade de argüir-se nulidade em embargos à execução (art. 33, § 3 Q , c/c art. 741, CPC)", 3) . porque a execução coativa da decisão arbitral somente poderá ocorrer perante o Judiciário, constituindo a sentença arbitral títuloinciso LXXIV , da Carta é decorrência do princípio do direito de ação. Atente-se que, diferentemente do texto anterior que se referia à assistência judiciária, hoje, a assistência prestada é jurídica e engloba a judicial e extrajudicial.
Constitui, ademais, ato atentatório ao princípio do direito de ação qualquer expediente destinado a dificultar ou impedir que a parte exerça sua defesa no processo, ato que deve ser rechaçado por parte do juiz . Por esse motivo é que o executivo judicial, assim declarado na nova redação dada (pelo art. 41) ao inciso III do art. 584 do Código de Processo Civil. De igual forma, a efetivação de eventual medida cautelar deferida pelo árbitro reclamará a atuação do juiz togado, toda vez que se fizerem necessárias a coercio e a executio"; 4) . porque, para ser reconhecida ou executada no Brasil (art. 35), a sentença arbitral estrangeira se sujeitará à homologação do Supremo Tribunal Federal (ou de outro órgão jurisdicional estatal — v. g. , o Superior Tribunal de Justiça —, se a Constituição, reformada, assim vier a determinar)"; 5) " . porque o Judiciário é o controle sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento"; 6) "... porque também caberá ao Judiciário decidir por sentença acerca da instituição da arbitragem na hipótese de resistência de uma das partes signatárias da cláusula compromissária"
21. Art. 5 0, inciso LXXIV: "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".
22. Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, 3. ed. rev. e aument., São Paulo, Revistacípio da fungibilidade recursal, que diz ser os recursos fungíveis, salvo em havendo má-fé ou erro crasso, deve ser, no Processo Civil, tido como sendo um princípio basilar. "Estando presente os requisitos para a incidência do princípio da fungibilidade dos recursos no Processo Civil e o juiz deixar de aplicá-lo, estará infringindo o princípio constitucional da garantia
23 Constitui, outrossim, violação ao princípio do direito de ação a cobrança de taxajudiciária excessiva, obstacularizando a parte de acessar o Judiciário. Da mesma forma, condicionar o ajuizamento de ação declaratória ou anulatória de débito fiscal, ao depósito prévio do valor do débito, monetariamente corrigido acrescido de juros e multa.
Por outro lado o depósito de 5% (cinco por cento) exigido previamente em caso de ação rescisória não fere a garantia do direito de ação, haja vista que a querela já foi apreciada pelo Judiciário, pesando sobre ela a res judicata, e por ser medida excepcional24
Nessa linha de raciocínio, auspicioso ressaltar que pelo sistema atual não é mais exigido, como pressuposto básico de acesso ao Judiciário, o esgotamento da esfera administrativa, popularmente chamada de "jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado". Oportuno asseverar que somente no concernente as
ações esportivas demanda o Texto Constitucional, através do art. 217, § I Q , na forma da lei, seja esgotada todas as instâncias desportivas.
Ampliando o campo de observações, traz-se à baila que o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição ou da garantia do direito de ação, combinado com o princípio processual da indeclinabilidade da jurisdição, proíbe o magistrado de se eximir de prestar a tutela jurisdicional, alegando obscuridade ou lacuna da lei.
No diapasão, lacuna, embora não corresponda a fidelidade conceitual, significa ausência de preceptivo legal regulador de determinada situação jurídica. Se o magistrado se eximir de sentenciar, alegando lacuna da lei, haverá afronta aos dois princípios retromencionados, pois, como é sabido e consabido, em havendo lacuna, deve o intérprete utilizar-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (LICC, art. 4Q , c/c art. 126 do CPC e art. 8 Q da CLT), chamados de elementos integradores do direito. Por outro turno, a eqüidade não pode ser utilizada como elemento integrador do direito, salvo, quando a lei permitir (CPC, art. 127). Exemplo disso ocorre nos procedimentos de jurisdição voluntária ou graciosa, caso em que o juiz pode utilizar-se da eqüidade, já que, consoante o art. 1.109 do CPC, não está preso a critério de legalidade estrita. Ademais, no Processo do Trabalho, o art. 80 da CLT permite a utilização da eqüidade como elemento integrador do direito em caso de omissão ou lacuna da lei. Da mesma forma, o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, através do art. 7 Q, permite a utilização da eqüidade naquelas lides atinentes a consumo.
Por fim, não devemos confundir lacuna ou obscuridade de lei, ocasião em que se socorrerá o magistrado da analogia, dos costumes e princípios gerais do direito, e, conforme o caso permitido pela legislação, da eqüidade, com casos que demandam a expedição de normas regulamentadoras da Constituição. Aí, mister a interposição do mandado de injunção, embora, também sem procedimento próprio, caso em que o correto é imprimir-se o procedimento previsto para o mandado de
2.2. Princípio do devido processo legal (due process of law)
Jurisdição é poder que pertence ao Estado de resolver as contendas, "As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público." delega às autoridades judiciárias, ou, noutro falar, o poder de dizer o direito, de resolver os litígios. O processo, por seu turno, é a operação pela qual o Estado, através do Poder Judiciário, presta a tutela jurisdicional. Jurisdição e processo são dois institutos indissoluvelmente vinculados. "O direito à jurisdição é, também, o direito ao processo, como meio indispensável à realização da Justiça. "
O devido processo legal consiste na garantia de um processo regular para que haja um julgamento justo.
Com efeito, o princípio fundamental do devido processo legal, pertinente ao processo em geral, ou due process oflaw, expressão originária do direito inglês, é considerado o alicerce, a base de todos os outros princípios, "o gênero através do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies".
Recrudescendo o campo de reflexões, registramos que a primeira ordenação jurídica que teria feito menção a esse princípio foi a Magna Charta de João Sem Terra, no ano de 1215, quando se reportou a law of the land, sem, entretanto, se referir expressamente ao devido processo legal. O termo, entretanto, somente foi utilizado por uma lei (inglesa) em 1354, durante o reinado de Eduardo III; lei essa de autoria de um legislador desconhecido, quando vaticinou: "None shall be condemned without trial. Also, that no man, ofwhat state or condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken or imprisoned, nor disinherited, nor put to death, without being brought to answer by dueprocess oflaw " Noutro falar, o devido processo legal ou garantia de um julgamento regular foi inicialmente previsto no texto da Magna Charta do reinado de João Sem Terra em 1215, chamado de law of the land, passando, mais tarde, no ano de 1354, durante reinado de Eduardo III, a se chamar due process oflaw.
Posteriormente, nos Estados Unidos da América do Norte, o princípio foi inserido na Lex Materdaquele país através da Emenda n. V, de 1789 , e, posteriormente, a Emenda n. XV exigiu que os Estados-membros concedessem a seguinte garantia: "Nenhum Estado privará qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal, nem de nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país." Negará dentro de sua jurisdição, a qualquer pessoa, a igual proteção das leis"
Atualmente, quase todos os Estados democráticos contemporâneos incorporaram em seu ordenamento constitucional o devido processo legal. No nosso, esse princípio polegar da jurisdição e do processo é consagrado expressamente na Constituição Federal de 1988, através do art. 5 Q , inciso LIV, que testifica: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (sublinhamos).
Mas a garantia do devido processo legal ou processo regular não está restrita às situações de perda da liberdade ou de bens. Ela se encontra disseminada no Texto Constitucional, e pode ser encontrada,
32 v. g., nos incisos XXXV {inafastabilidade da jurisdição); XXXVII (juiz natural) e LV34 (contraditório), do mesmo art. 5 0, já que, consoante enfatizamos, ab initio, o princípio do devido processo legal é gênero dos quais são espécies todos os demais princípios constitucionais do processo, mormente os três tratados nesses incisos, inexoravelmente e diretamente vinculados ao devido processo legal.
31. Manoel Antônio Teixeira Filho, A sentença no Processo do Trabalho, São Paulo, LTr, 1994, p. 46.
32. "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
33. "Não haverá juízo ou tribunal de exceção."
34. "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.'
2.2. l. Devido processo legal em sentido genérico
De forma genérica, o devido processo legal "caracteriza-se pelo trinômio vidaliberdade-propriedade". Noutro registrar, através desse princípio todos esses bens em sua inteireza são tutelados e protegidos.
No que diz pertinência ao direito à liberdade, importa dizer que isso significa liberdade de ir e vir, de imprensa, de religião e de opinião.
Exemplo de aplicação do princípio no sentido genérico podemos citar o caso Meyer v. Nebraska (1923), quando a Suprema Corte Americana achou por bem julgar inconstitucional lei estadual proibitiva de ensino em outra língua diferente da inglesa. Meyer tinha a intenção de criar aulas no idioma alemão.
22.2. O devido processo legal em sentido material (substantive due process)
O devido processo legal, como já se viu, se manifesta (revela, apresenta, expressa), também, através do substantive due process e através do procedural due process. Ou seja, em seu aspecto substancial e processual, pois que atua no tocante ao direito material e processual.
No tocante ao processo, esse deve ser entendido como processo judicial.
Em sua origem, quando instituído pela law of the land, o devido processo (due process) se manifestava apenas no âmbito do processo penal . Ou seja, sendo de cunho apenas processualístico.
35. Carlos Roberto de Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 34.
Com o tempo, o conceito da cláusula (princípio) do devido processo foi modificado pela doutrina e jurisprudência, com a ampliação do âmbito de sua abrangência em prol de direitos dos cidadãos.
Hoje, do ponto de vista substancial, manifesta-se em todos os campos do direito.
A guisa de ilustração, o princípio da legalidade consagrado no art. 50, inciso II da Lex Fundamentalis, apenas consagra a manifestação da cláusula substantive due process, no direito administrativo, embora os administrativistas identifiquem o fenômeno do due process sob outra roupagem, denominando-o de garantia da legalidade ou princípio da legalidade. No contexto, isto implica que a administração pública só pode agir secundum legem, nunca contra legem ou praeter legem37. Ou seja, em conformidade com a lei e dentro dos limites dados por ela. Noutro ressaltar, a administração só pode praticar atos ou celebrar negócios, havendo lei permitidora, é o que a doutrina chama deprincípio da submissão da administração à lei. No direito privado o mesmo não ocorre, haja vista que os particulares se norteiam pelo princípio da autonomia de vontade, onde prevalece a liberdade de contratação e de realização de negócios e da prática de todos os atos jurídicos, mesmo que a lei não os preveja, contanto que não afrontem normas de ordem pública, e que não sejam praticados contra os bons costumes.
Citamos, ademais, como exemplo da incidência da cláusula substantive due process no direito: a) a garantia do direito adquirido; b) proibição da retroatividade da lei penal; c) princípio da reserva de lei; d) os princípios tributários da anualidade, legalidade, da incidência única (non bis in idem); e) proibição de preconceito racial; f) garantia dos direitos fundamentais do cidadão etc.
2.23. O devido processo legal em sentido processual (procedural due process)
No sentido processual, o devido processo legal alcança significado mais restrito. "No direito processual americano a cláusulaprocedural due process significa o dever de propiciar-se ao litigante: a) comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a chance de reperguntar às testemunhas e de contrariar provas que forem utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada, com base no que consta dos autos; h) direito a uma audiência pública; i) direito a transcrição dos atos processuais; j) julgamento pelo tribunal do júri; l) ônus da prova, que o governo deve suportar mais acentuadamente do que o litigante individual".
Na nossa ordenação jurídica processual, a cláusula procedural due process, ou seja, o devido processo legal aplicado ao processo consiste em: a) direito a um rápido e público julgamento; b) direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; c) direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento do contraditório; e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto .com efeito retroativo ou revogadas); f) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; h) direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito à assistência jurídica , inclusive gratuita etc.
No que concerne ao processo civil, tem-se asseverado ser manifestação da cláusulaprocedural due process: a) igualdade das partes; b) garantia do direito de ação; c) direito de defesa; d) o contraditório.
Portanto, a cláusulaprocedural due process oflaw, "nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his Clay in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos"
2.3. Princípio do contraditório
O princípio do contraditório consiste em dar as mesmas oportunidades às partes e também os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões, ajuizando ação, deduzindo resposta, requerendo e realizando provas e recorrendo das decisões judiciais.
A essência e o objeto do contraditório consistem em dar ciência à parte da existência de uma ação (citação), e de todos os atos nela praticados, além de possibilitar a ambas as partes a insurgência contra todos os atos que lhes forem desfavoráveis.
Esse princípio assegura taxativamente a oportunidade para o pronunciamento do acusado, não admitindo a existência de processo sem a instauração do contraditório, pois ninguém será condenado sem que antes tenha sido citado para apresentação de defesa. A não-observância desse requisito implicará na nulidade do processo.
O princípio do contraditório reclama, outrossim, que se dê oportunidade à parte não só para falar sobre as alegações do outro litigante, como também para fazer a contraprova.
Diferentemente do sistema constitucional anterior que alcançava apenas o processo penal, hoje o contraditório alcança também os processos civil e administrativo.
E princípio inerente a todos os litigantes, seja autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo, assistente, Ministério Público atuando como parte ou custos legis. Todos aqueles que tiverem a intenção de invocar uma pretensão consubstanciada num direito material perante o Estado-Juiz também têm o direito de invocar o contraditório em seu favor.
Por outro lado, os auxiliares da justiça, como o perito, as testemunhas, não dispõem do direito de invocar o contraditório, haja vista que não existe pretensão judicial em jogo.
Embora os princípios processuais, inclusive os de ordem constitucional — a exemplo, o princípio do duplo grau de jurisdição — possam admitir exceções, o princípio do contraditório é íntegro em seu texto e absoluto em sua aplicação.
E manifestação do princípio do estado de direito, estando indissoluvelmente vinculado ao princípio da igualdade das partes consagrado no art. 121, I, do CPC, e ao princípio constitucional do direito de ação.
E princípio elevado a altitude constitucional, consagrado no art. 5º, inciso LV, da Lex Mater, quando alberga o seguinte preceito: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Consagrado na Constituição Federal, ele é consubstanciado numa axiomática parêmia latina: nemo inauditus damnari potest.
42. Nelson Nery Junior, Princípios, cit., p. 132.
43. O princípio do direito de ação engloba o direito à ação da parte pedindo a instauração do processo para a prestação da tutela jurisdicional e a defesa a ser objetivada pela parte ex adversa naquela ação.
Enfim, a Carta Suprema da República Federativa do Brasil, promulgada a 5 de outubro de 1988, em seu art. 5 0, inciso LV, ao assegurar a todos os brasileiros a ampla defesa, inaugurou nesse ato, a igualdade de condições, instalando nesse contexto, o brilho da democracia, as garantias fundamentais.
Desse princípio surgem três conseqüências básicas: a) a sentença só afeta as pessoas que fizerem parte no processo, podendo afetar terceiros interessados, desde que tenham participado da relação jurídico-processual, ou seus sucessores ; b) só há relação processual completa após regular citação do demandado; c) toda decisão só é proferida depois de ouvidas ambas as partes.
45. Consoante Nery Junior , o contraditório deve ser utilizado com base nas nuances de cada processo. Para o processo penal, ele é efetivo, real e substancial, e, por isso mesmo, exige-se a apresentação da defesa técnica substancial do réu, mesmo em sendo revel (art. 261 do CPP) além de que deve ser nomeado defensor para o réu quando o magistrado o considerar indefeso, em face de objetivação de defesa desidiosa e insuficiente tecnicamente, por parte de seu advogado (art. 497, V,).
44. Isso em processo é chamado de limites objetivos da coisa julgada, consagrado no art. 460 do CPC, porquanto: "é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".
45. Nelson Nery Junior, Princípios, cit., p. 134.
46. "Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor."
47, do CPP) , só assim terá sido atendido o princípio constitucional do contraditório. No processo civil, ele é menos amplo. Basta que o réu seja citado, pois que, em sendo revel, o princípio terá sido atendido. Por esse motivo é que José Roberto dos Santos Bedaque citado por Nery.
48. Junior acha mais apropriado chamar de princípio da bilateralidade da audiência no processo civil. Demais disso, quando for o caso de julgamento antecipado da lide previsto no art. 330 do CPC , não ocorre afronta ao princípio, pois que a citação foi objetivada. No contexto, em se tratando de direito indisponível, a revelia não produz efeitos (CPC, art. 320), cabe aquele que tinha o ônus probandi desincumbir do encargo satisfatoriamente.
Na mesma senda de raciocínio, é de asseverar que o contraditório também incide sobre o processo administrativo. Em se tratando, por exemplo, de processos administrativos disciplinares contra magistrados e membros do Ministério Público, o direito de serem ouvidos e se defenderem é assegurado de forma ampla.
49. "O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I — quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; II — quando ocorrer a revelia (art. 319)."
Não incide, entretanto, o contraditório no pertinente aos inquéritos policiais e nos inquéritos civis consoante se depreende da leitura dos preceptivos arts.
50 51 Já que são considerados simples procedimentos inquisitórios preparatórios, com o intuito de ajudar o Ministério Público a promover a ação competente.
No processo civil, o contraditório é manifestado tanto no processo cognitivo, quanto no executivo e no cautelar. Embora no processo de conhecimento e no cautelar incidam mais que no executivo.
No pertinente ao processo cognitivo, o contraditório deve ser observado em sua inteireza quando se tratar de procedimento de jurisdição contenciosa, já que no de jurisdição voluntária não existem partes litigantes, e, como foi ressaltado, o juiz não está obrigado a decidir de acordo com critérios de legalidade estrita, podendo julgar até por eqüidade (CPC, art. 1.109).
50. O art. 8 Q da Lei n. 7.347/85 frisa: "Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias". "§ I Q O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis". O art. 90 por seu turno estabelece: "Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente".
51. O art. 90 da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor): "Aplicamse às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347/85, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições".
No processo executivo, o contraditório incide mais nos embargos do devedor, verdadeira ação de cognição incidental, conexa com a execução. Ademais, segundo Araken deAssis , até mesmo antes da interposição dos embargos, em se tratando de questões de ordem pública, que poderia ser declarada de ofício pelo juiz, não o sendo, o processo executivo pode ser impugnado através da "exceção de préexecutividade". No particula
